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　　根據(jù)已有的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，證監(jiān)會審核機構對IPO申報企業(yè)關注的問題共可歸納成約40個類型，鑒于水務行業(yè)的特殊性，本文主要討論水務企業(yè)上市審核過程中經(jīng)常受到重點關注的三個問題，即經(jīng)營模式、土地權屬及環(huán)保處罰。

 

　　01 經(jīng)營模式

 

　　（一）水務行業(yè)是指由原水、供水、節(jié)水、排水、污水處理及水資源回收利用等構成的產(chǎn)業(yè)鏈，而整個水務產(chǎn)業(yè)鏈又包括供水、污水設備生產(chǎn)制造，原水收集與制造、存儲、輸送，水的生產(chǎn)和銷售，水的供應網(wǎng)管、中水回用，污水排放，污水收集與處理、污泥處理等環(huán)節(jié)。一般認為，水務行業(yè)中的供水及污水處理企業(yè)屬于公用事業(yè)，具有較強的區(qū)域壟斷性特征，而根據(jù)《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二條的規(guī)定，特許經(jīng)營適用于能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎設施和公用事業(yè)領域，故市政公用事業(yè)特許經(jīng)營權是傳統(tǒng)水務企業(yè)經(jīng)營合規(guī)性的基礎，自然也成為審核機構首先關注的問題。

 

　　（二）水務企業(yè)常見的特許經(jīng)營模式包括自主投資運營模式、BOT模式、TOT模式、委托運營模式等，若發(fā)行人及其下屬項目公司同時存在多種經(jīng)營模式，審核機構一般會要求發(fā)行人按照不同的經(jīng)營模式對項目進行詳細說明，并要求中介機構核查并披露每種模式的主要法律關系、費用結(jié)算方式、比較優(yōu)劣勢、主要風險等基本特點；發(fā)行人各運營單位采取的具體經(jīng)營模式及采取該模式的原因及背景、與相關政府主體簽署的特許經(jīng)營協(xié)議的主要內(nèi)容（包括特許經(jīng)營期限、出水質(zhì)量標準、價格、定價過程、調(diào)價機制、結(jié)算周期、違約責任等權益義務約定）及履約情況、發(fā)行人主營業(yè)務收入中各經(jīng)營模式占比情況，并就發(fā)行人經(jīng)營模式可能帶來的風險進行充分揭示。此外，審核機構還特別關注特許經(jīng)營項目是否存在持續(xù)性、穩(wěn)定性，續(xù)期是否存在實質(zhì)障礙，是否存在政策風險，是否存在爭議糾紛等。

 

　　（三）如前所述，水務企業(yè)上市審核反饋意見中涉及的特許經(jīng)營權相關問題一般為披露性問題，故對于擬上市水務企業(yè)而言，特許經(jīng)營權應作為關注重點，在上市過程中提前予以規(guī)范，避免上市審核中被重點問詢。

 

　　實務中，地方的供水或污水處理企業(yè)大多具有國企性質(zhì)或事業(yè)單位性質(zhì)，故企業(yè)長期運營項目但未取得特許經(jīng)營權的情況并不鮮見，但在上市前均需補簽特許經(jīng)營協(xié)議。例如近期過會的海天水務，因下屬子公司新津海天自成立以來一直未正式獲得特許經(jīng)營許可，審核機構要求發(fā)行人代表說明“1、新津海天與新津縣人民政府就簽署特許經(jīng)營權協(xié)議進行磋商的具體時間和過程、之前是否存在關于簽訂特許經(jīng)營權協(xié)議的相關約定，雙方無法就此達成一致的原因；2、新津海天未簽訂特許經(jīng)營權協(xié)議進行生產(chǎn)存在的風險，是否會對發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營造成重大不利影響，發(fā)行人認定新津海天未簽訂特許經(jīng)營權協(xié)議即進行生產(chǎn)不構成重大違法行為的理由是否充分”等。

 

　　關于未取得特許經(jīng)營權的原因及風險，通常需要在如實披露歷史沿革基礎上進行說明。例如海峽環(huán)保（603817），其公司前身為福州市洋里污水處理廠，是根據(jù)福州市人民政府于 2002年4月24日出具的《關于同意成立福州市洋里污水處理廠的批復》設立的，隸屬于福州市建設局的全民所有制企業(yè)，此時原建設部于2004年3月19日發(fā)布的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》尚未頒布實施，因此，自公司前身福州市洋里污水處理廠設立之日起，即開始依據(jù)批準設立文件從事污水處理業(yè)務，并未簽署《特許經(jīng)營協(xié)議》。而后，公司確定改制上市計劃后，啟動了福州市主城區(qū)特許經(jīng)營協(xié)議的談判工作，福州市城鄉(xiāng)建設委員會經(jīng)福州市人民政府授權，于 2014年12月與公司簽署了《福州市中心城區(qū)污水處理特許經(jīng)營協(xié)議》，以特許經(jīng)營協(xié)議方式確定了公司原享有的福州市中心城區(qū)污水處理業(yè)務的經(jīng)營權。

 

　　對于公司是否實際從事污水處理業(yè)務，海峽環(huán)保在《招股說明書》說明如下：根據(jù)《福州市洋里污水處理廠章程》的規(guī)定“污水處理廠是根據(jù)福建省相關污水處理產(chǎn)業(yè)化政策設立，從事污水處理設施項目建設、運行、管理、養(yǎng)護的企業(yè)”，同時，根據(jù)福州市財政局歷次出具的關于公司污水處理服務費結(jié)算單價的批復文件，以及福州市城鄉(xiāng)建設委員會歷次出具的關于公司污水處理量的確認批復文件，均確認了公司自獲得福州市人民政府的批準設立之日起即從事福州市中心城區(qū)的污水處理業(yè)務的經(jīng)營事實。

 

　　通過補簽特許經(jīng)營協(xié)議，并結(jié)合實際經(jīng)營事實的陳述及主管部門出具的支持性文件，審核機構最終認可了海峽環(huán)保從事污水處理業(yè)務經(jīng)營的合規(guī)性。

 

　　（四）筆者建議，擬上市水務企業(yè)若因歷史變更或者其他原因使得經(jīng)營合規(guī)性存在問題，在申報前必須按規(guī)定取得政府授予的特許經(jīng)營權并簽署《特許經(jīng)營協(xié)議》；若企業(yè)取得特許經(jīng)營權的方式存在程序瑕疵，比如未采取公開競爭方式等，則還需要由主管部門另外出具相關的確認文件，證明發(fā)行人繼續(xù)履行特許經(jīng)營協(xié)議不存在實質(zhì)性障礙。

 

　　02 土地權屬

 

　　（一）根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法（2018年修訂）》，擬上市主體主要資產(chǎn)不應存在重大權屬糾紛，應滿足資產(chǎn)權屬清晰且不影響業(yè)務的持續(xù)經(jīng)營，故審核機構對水務上市企業(yè)資產(chǎn)方面的關注點也相對較為集中，主要在于土地、房產(chǎn)的合規(guī)性及權屬的完整性與獨立性，反饋意見主要包括：主要生產(chǎn)經(jīng)營場所相關土地使用權的取得方式、土地性質(zhì)及用途、土地使用權金額、取得過程及合法合規(guī)性、是否存在違法違規(guī)用地情形；項目土地使用權為劃撥取得并在土地上自建房屋，其取得和使用是否符合《土地管理法》等法律法規(guī)的規(guī)定、是否依法辦理了必要的審批手續(xù)、有關房產(chǎn)是否為合法建筑，是否可能被行政處罰、是否構成重大違法行為等。

 

　　（二）對于土地取得方式是否合規(guī)同樣是審核機構關注度較高的問題，如國禎環(huán)保（300388）在上市反饋意見中首先就被要求“簡要說明發(fā)行人土地取得方式并針對土地合法性發(fā)表明確意見。”一般情況下，發(fā)行人及中介機構可通過土地使用權的出讓合同、轉(zhuǎn)讓合同、權屬證明文件及土地管理部門出具的守法證明可以論證土地取得的合規(guī)性。

 

　　此外，若水務企業(yè)涉及項目用地較多且土地性質(zhì)復雜，在審核反饋意見中則往往會要求闡明完整事實和背后邏輯。

 

　　如在鵬鷂環(huán)保（300664）的上市反饋意見中要求詳細補充說明“發(fā)行人在部分項目中擁有相關土地使用權的合理性、合法性，部分項目的土地使用權為劃撥取得的合法合規(guī)性”，在反饋回復中，發(fā)行人律師作出以下論證：發(fā)行人在取得特許經(jīng)營權時，國家相關法律法規(guī)對特許經(jīng)營權在特許經(jīng)營期限內(nèi)的用地權屬及權證辦理并未有統(tǒng)一規(guī)定，由此特許經(jīng)營權項目一般根據(jù)特許經(jīng)營權協(xié)議約定土地證的權屬及辦理事宜。因此，發(fā)行人根據(jù)相應項目特許經(jīng)營權協(xié)議約定取得項目用地具有合理性、合法性。同時，根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準，城市基礎設施用地可以劃撥方式取得，根據(jù)《劃撥用地目錄》相關規(guī)定，環(huán)境衛(wèi)生設施：包括雨水處理設施、污水處理廠、垃圾(糞便)處理設施、其它環(huán)衛(wèi)設施屬于可以使用劃撥用地的建設項目。因此企業(yè)取得土地用于建設自來水廠或污水處理廠，獲得縣級以上人民政府批準并取得土地使用權證書即符合相關規(guī)定。

 

　　又如聯(lián)泰環(huán)保（603797）的上市反饋意見提到“發(fā)行人子公司長沙聯(lián)泰取得兩塊劃撥土地的使用權，其他特許經(jīng)營項項目用地均系他方擁有，請保薦機構、發(fā)行人律師核查長沙聯(lián)泰取得相關劃撥土地的具體過程、取得是否合法、產(chǎn)權有無風險，并結(jié)合污水處理行業(yè)通常做法、相關特許經(jīng)營協(xié)議的相關規(guī)定，對發(fā)行人沒有取得特許項目用地是否影響發(fā)行人資產(chǎn)完整性、對發(fā)行人經(jīng)營造成重大不利影響進行核查并發(fā)表明確意見。”

 

　　根據(jù)中介機構對前述問題的核查，本案中，在長沙BOT項目進行公開招標時，長沙市排水有限責任公司（政府平臺公司）已經(jīng)根據(jù)政府委托以其自身名義開展了項目前期工作，并辦理了征地拆遷的前期手續(xù)。該項目招標文件中明確說明項目公司將以劃撥方式取得項目用地土地使用權及權證。因此，在該項目中標后，長沙市排水有限責任公司依照法定程序?qū)⒃撏恋厥褂脵嘧兏介L沙聯(lián)泰名下，并由長沙聯(lián)泰辦理項目用地廠區(qū)及望城坡泵站的土地使用權證，特許經(jīng)營權到期后，長沙聯(lián)泰需要將土地使用權無償移交給長沙市公用局。同時，根據(jù)長沙公用局與長沙聯(lián)泰簽訂的《岳麓項目特許經(jīng)營合同》，約定長沙市公用局應確保長沙聯(lián)泰在整個特許經(jīng)營期內(nèi)，以劃撥方式取得污水處理廠場地范圍內(nèi)的土地使用權，特許經(jīng)營期屆滿后，發(fā)行人及其子公司需將污水處理設施均完好、無償移交給政府或其指定單位。基于上述，發(fā)行人律師確認長沙聯(lián)泰上述土地使用權的取得合法合規(guī)，不存在權屬爭議風險；同時發(fā)行人部分項目未取得特許項目用地土地使用權證不影響發(fā)行人資產(chǎn)完整性、對發(fā)行人經(jīng)營無影響。

 

　　（三）綜合前述上市審核反饋意見，并結(jié)合水務企業(yè)項目用地的實際情況，筆者建議，1）對于實行BOT模式、TOT模式或PPP模式所投資建設的污水處理項目，因約定了項目用地由政府通過劃撥無償提供并在經(jīng)營期屆滿后仍需移交給政府或其指定方，故仍可保留項目用地的劃撥性質(zhì)。2）對于采用自主投資運營模式的污水處理項目，若現(xiàn)有污水處理廠的建設經(jīng)營用地為劃撥土地，則建議將相關的經(jīng)營性用地由劃撥地性質(zhì)變更為出讓性質(zhì)，同時相應的房屋建筑物需要補充辦理權屬證書的相關手續(xù)，以滿足資產(chǎn)權屬的完整性要求。

 

　　03 環(huán)保處罰

 

　　綜合來看，環(huán)保處罰問題在以污水處理為主營業(yè)務的水務企業(yè)中頻頻出現(xiàn)，同時，因污水處理工程自身的環(huán)保屬性也使這一問題更加突出。

 

　　根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十八條規(guī)之（二）、（六）規(guī)定，“發(fā)行人不得有下列情形：（二）最近 36 個月內(nèi)違反工商、稅收、土地、環(huán)保、海關以及其他法律、行政法規(guī)，受到行政處罰，且情節(jié)嚴重；……”，因此，實務中常規(guī)的反饋問題包括報告期內(nèi)環(huán)保方面是否存在被主管部門采取監(jiān)管措施、行政處罰及其他違法違規(guī)情形，原因及整改情況，該等情形是否屬于重大違法行為、是否對發(fā)行上市構成實質(zhì)性障礙等等。即使未涉及重大違法違規(guī)，因環(huán)保處罰而導致稅收優(yōu)惠取消影響營收、媒體報道影響企業(yè)形象等問題對于擬上市企業(yè)也相當不利。

 

　　參考已上市水務企業(yè)，如國禎環(huán)保（300388），其污水處理項目因出水不達標等環(huán)保問題就涉及掛牌督辦、多次限期整改及網(wǎng)上通報等多種環(huán)保監(jiān)管措施；三達膜（688101）則在報告期內(nèi)因多家項目公司違反水污染防治的相關規(guī)定合計被環(huán)保監(jiān)管部門處罰十二次之多。

 

　　對于環(huán)保處罰問題，審核部門通常要求保薦機構及發(fā)行人律師就該情形是否構成重大違法行為發(fā)表明確意見。以前述企業(yè)為例，國禎環(huán)保在反饋意見回復中通過論證掛牌督辦、限期整改及網(wǎng)上通報均不屬于行政處罰，得出企業(yè)不構成重大違法行為的結(jié)論；而三達膜在環(huán)保處罰鐵證如山的情況下，則通過處罰決定書未認定屬于重大違法行為、作出行政處罰的主管機關已出具行政處罰不屬于重大違法且未導致嚴重環(huán)境污染的證明等多個角度論證，并認為企業(yè)雖多次受到環(huán)保處罰，但不屬于重大違法行為或情節(jié)嚴重的情形，不構成發(fā)行上市的實質(zhì)性障礙。

 

　　鑒于《中華人民共和國行政處罰法》對行政處罰的方式有明確的界定，且在證監(jiān)會發(fā)布的《首發(fā)業(yè)務若干問題》中也對如何判斷行政處罰是否屬于重大違法行為有相關規(guī)定，因此，擬上市水務企業(yè)在可能涉及環(huán)保處罰時，筆者建議首先及時與環(huán)保監(jiān)管部門溝通，尋求諒解，其次，按照環(huán)保監(jiān)管部門要求規(guī)范整改；當然，若主觀上并無過錯但仍無法避免受到行政處罰時，企業(yè)也可以通過申訴、行政復議等法律救濟途徑要求從輕、減輕或免除處罰。

 

　　結(jié)語

 

　　以上是水務企業(yè)上市審核中屢屢被問詢的三個重點問題和具有普適性的回復方式，除此之外，審核機構的反饋意見或問詢還包括關聯(lián)交易、同業(yè)競爭、勞動用工、招投標、建設工程等方面的合規(guī)性問題，但因各企業(yè)具體情況不同，回復方式的個體差異性較大，參考價值有限。對于本文所討論的問題，希冀對水務企業(yè)在上市前的規(guī)范治理有所助益。